Teoria da Argumentação - paradigmas do saber juridico

Paradigmas do Saber Jurídico

OBS: Material Elaborado pela Prof.ª Elizangela Tremea

Paradigma:  comparação. O pensamento que se tem a respeito de algo que seja comparável a outra coisa.

Para Boufleuer (1997, p. 11) o termo paradigma está relacionado a “um conjunto de pressupostos que estruturam e condicionam o pensamento de toda uma época”.

Modelo: o que tem e é levado como exemplo por todos. Está fixado no direito e se busca a aplicação. O paradigma é o que se compara com o direito. O direito posto é um modelo a ser seguido. Modelo: positivação.

TIPOS:

Dogmático

Zetético

Crítico

Distinção proposta pelo autor alemão Theodor Viehweg entre enfoque dogmático e enfoque zetético para caracterizar o modo de pensar e de trabalho do jurista.

O pensamento dogmático está vinculado, diz Viehweg, à opinião e à formação de opinião, enquanto que o zetético liga-se com a dissolução das opiniões pela investigação e seu pressuposto básico é a dúvida.

Dokein, raiz de dogmática, é termo grego cujo significado pode ser sucintamente indicado como ensinar e doutrinar, enquanto zetein, que dá origem à zetética, indica o ato de perquirir (indagar)

Paradigma Dogmático

É a compreensão do direito a partir do direito posto, especialmente da lei, sem aceitar qualquer influência do mundo exterior.

É a lógica mais estática: dogmatismo (só silogismo). A estática não permite análise exterior. Basta a análise histórica e gramatical. Não se analisa socialmente a regra.

Há absoluta vinculação à letra da lei.

O paradigma dogmático está ligado ao positivismo.

O direito mais atual prega uma idéia de dogmatismo. Análise de direito é fato baseado no direito posto.

Diferença:

Dogmatismo: emprego de dogmas, apego a leis (idéia predisposta e respeitada por todos. Ex.: duplo grau de jurisdição, já está enraizado nas pessoas).

Dogmática: análise dos postulados jurídicos. Reflexão apurada com ênfase no direito.

Tese argumentativa

 Quando se salienta a resposta, a argumentação parte de alguns pontos que não podem ser questionados e sua reflexividade é, neste sentido, limitada pela impossibilidade do questionamento dos dogmas, os quais “dominam” as demais respostas que a eles devem se adequar.

No enfoque dogmático, o não questionamento acontece porque a premissa é considerada como estabelecida (seja de que modo for, por um ato de vontade, de poder ou de arbítrio) como inquestionável. Assim, propõe o autor, pode-se dizer que uma premissa é evidente quando está relacionada com uma verdade e é dogmática quando relacionada a uma dúvida que, não podendo ser sanada, requer uma decisão que fixa uma opinião

As asseverações são tratadas como dogmata quando, em tese, são excluídas a longo prazo de um ataque, e por isso, não estão submetidas a nenhum dever de defesa, ou seja, a nenhum dever de fundamentação, senão simplesmente a um dever de explicação. Num determinado âmbito cultural, determinadas asseverações são colocadas fora de toda a dúvida

Basicamente o saber dogmático tem como premissa a resolução dos conflitos jurídicos com o mínimo possível de perturbação social, uma vez traz em seu bojo o mais amplo controle social.

Ao contrário do que o sentido comum da palavra “dogmático” indica, o pensamento dogmático não trabalha com as normas como se elas representassem um condicionamento fixo, de sentido único. Embora sejam seus pontos de partida inquestionáveis e nesse sentido funcionem como dogmas, a sua natureza lingüística, com a incerteza conotativa e denotativa que lhe é inerente, confere uma margem relativamente ampla de manipulação, necessária ademais para que os próprios dogmas possam ser continuamente adaptados às circunstâncias sociais mutáveis

Paradigma Zetético

A zetética parte de evidências, constatações que podem ser verificadas e modificadas, dissolvendo as opiniões, pondo-as em dúvida, o que produz questionamentos infinitos, como por exemplo, a sociologia do direito.

A investigação zetética dentro do campo jurídico não se perfaz somente com estudos específicos do Direito posto, ela vai além, pesquisando as origens e as conseqüências do Direito dentro da Sociologia do Direito, da Filosofia do Direito, da Psicologia Forense.

A reflexividade contínua, que pode colocar em questão todas as respostas oferecidas na investigação (e por isso entende-se que a relevância é dada ao aspecto pergunta) aponta para um decurso infinito, ou ao menos sem um término definido. Na investigação ou zetética, portanto, as respostas são tomadas sempre como tentativas, provisórias e questionáveis a qualquer momento e sua tarefa é caracterizar o horizonte de questões no campo escolhido

O zetético tem como ponto de partida uma evidência, frágil ou plena, mas uma evidência que é admitida como verificável ou comprovável e por isso não é, ao menos momentaneamente, questionada

As asseverações que em toda investigação são utilizadas simplesmente como zetemata. Em tese estão liberadas a todo ataque, estando sujeitas a ambos os deveres: defesa/fundamentação e explicação. Sempre são questionáveis. Por isso, na zetética o discurso fundamentante chega apenas a um final provisório, possivelmente muito a curto prazo.

O pensamento zetético permanece dentro dos limites de uma função cognoscitiva e este é, por assim dizer, o seu papel funcional na sociedade. O pensamento zetético é tentativo porque seu maior interesse é no aumento do grau de confiabilidade de suas afirmações, que são sempre passíveis de revisão exatamente para que a teoria possa ser melhor fundamentada e construída. Sua intenção quando usa a linguagem é transmitir uma informação, descrevendo estados de coisas

Paradigma Crítico

A teoria crítica nasce do inconformismo dos jurisconsultos que acreditam que deve haver uma urgente mudança nos conceitos da teoria jurídica dominante. O mundo evoluiu nas últimas décadas de forma absolutamente avassaladora, enquanto que o estudo do Direito permanece arraigado em conceitos obsoletos.

Há necessidade de criar uma nova visão jurídica que atenda às reais necessidades da sociedade moderna, uma visão mais democrática, mais pluralista e desapegada do dogmatismo.

As conseqüências decorrentes da globalização, o consumismo extremo, enfim, o triunfo total e completo do capitalismo, exige que o Direito seja repensado para atender às exigências da sociedade. Aliás, toda a evolução, tanto do Direito quanto de outras ciências, tem origem em fenômenos sociais que indicam que as velhas crenças já não satisfazem o novo ciclo por que passa a humanidade.

A teoria crítica não tem a pretensão de abolir as teorias existentes, quer sim abrir espaço para um novo pensar, mesmo porque o conceito da palavra crítica não expressa uma avaliação negativa, mas sim assumir uma nova posição e não quer somente avaliar os pontos ineficazes, quer também apresentar sugestões para que se alcance uma nova forma de resolução dos problemas sociais.

Este paradigma não almeja somente questionar e romper com o que está normatizado e oficialmente consagrado no conhecimento, no discurso e no comportamento de uma determinada sociedade, quer sim, apresentar e operacionalizar outras formas dentro da prática jurídica que sejam libertadoras.

A teoria crítica que trazer um Direito que atenda as novas problemáticas sociais surgidas pela evolução da sociedade, pelo evento da globalização que tornou mais evidente, a todos os operadores do Direito, à precariedade de suas formas para a solução dos conflitos sociais.

TEORIA DA DESCONSTRUÇÃO DO ORDENAMENTO POSTO.

Quando uma lei não atender o social, se esquece dela buscando os novos paradigmas do direito. Esquece o direito posto, julgando-se “contra legem”, sendo posta, muitas vezes, no direito alternativo. É diferente do uso alternativo do direito. O direito alternativo é o complemento do dogma com a apresentação de uma solução adequada (teoria da adequação social). Já o uso alternativo do direito é uma busca por outra solução, sem destruir o direito posto; está mais ligado ao zetético. Valora-se o caso e as pessoas.