Publicação de artigos - alunos interessados em orientação entre em contato.

REVISTA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA


Classificada como Qualis B1


 A submissão on-line das contribuições deverá ser realizada no site da RDFD e deverão estar em conformidade com as regras de publicação da revista. O prazo para o envio dos artigos é até o dia 30  de novembro de 2011.

Publicação de artigos - direito comercial ou processo administrativo.

CHAMADA DE TRABALHOS PARA O V ECID -  ENCONTRO CIENTÍFICO DE DIREITO

UNIOESTE – Campus de Francisco Beltrão-PR

O V Encontro Científico do Curso de Direito da Unioeste, Campus de Francisco Beltrão, com a temática “Direito e Cidadania”, será realizado nos dias 04 e 05 de outubro de 2011, sediado pela Universidade Estadual do Oeste do Paraná, Campus de Francisco Beltrão-PR e compreenderá comunicações orais de artigos científicos, resumos expandidos e publicação de ANAIS.

 Período de submissão de trabalhos: 01  a 18 de setembro de 2011.

Publicação de artigos - interesse em escrever sobre processo administrativo ou direito comercial falar comigo.

Convocatória de Trabalhos

V Jornada de Estudos em Direitos Humanos
V Encontro Científico de Estudos em Direitos Humanos
Data: 22.09.2011 (14h-18h)
Local: Centro de Estudos Sociais Aplicados da Universidade Estadual de Londrina

O envio dos artigos, resumos e resumos expandidos para apresentação de trabalhos no V Encontro Científico de Estudos em Direitos Humanos da Universidade Estadual de Londrina deverá
ocorrer impreterivelmente até às 11h da manhã do dia 16.09.2011 para que possa ser avaliado e, se aprovado, inserido na programação.

As áreas temáticas para envio de trabalhos são:
i) Relações negociais, relações internacionais e direitos humanos
ii) Direitos humanos e acesso à justiça
iii) Estado contemporâneo, direitos sociais e a promoção dos
direitos humanos
iv) Direito internacional dos direitos humano

IMPORTANTE - publicação de artigos

Publicação de obra FAPERJ - convida para entrega de artigos cientificos - até o dia 15 de outubro.
Em Direitos Humanos e mediação

Teoria da argumentação - material

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Profª. Ms Milene Ana dos Santos Pozzer

INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Michel Temer: “para a interpretação de uma norma constitucional, deve-se levar em conta todo o sistema tal como positivado, dando-se ênfase, porém, aos princípios que foram valorizados pelo constituinte”.

Márcia Haydée Porto de Carvalho: “Dentro de qualquer Constituição há uma verdadeira articulação de princípios e regras de diferentes tipos e características. Os princípios fundamentais densificam-se através de subprincípios que, por sua vez, se concretizam através de regras constitucionais que, condicionando-se reciprocamente, formam um sistema”.

Desta forma, por ter um caráter dinâmico, por não ser um documento pronto e acabado, mas sim o resultado de atividade sócio-política, a Constituição admite uma interpretação especial e principiológica em favor de uma Nação atrelada ao seu ordenamento.

Duas atividades são importantes para a interpretação constitucional:

Fixar a ideologia que permeia o corpo constitucional.

Perseguir o espírito que paira sobre todo o sistema constitucional, como superior diretriz de entendimento.

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Integrativo ou científico-espiritual -    Rudolf Smend

Tópico - Theodor Viehweg e Esser

Concretista - Friedrich Müller, Peter Häberle e Konrad Hesse

MÉTODO INTEGRATIVO OU CIENTÍFICO-ESPIRITUAL

Desenvolvido na Alemanha a partir de 1928 (Rudolf Smend). Prende-se à realidade da vida, pondo-se em relevo seus aspectos teleológicos e materiais. Tem grande importância o espírito da Constituição, através dos princípios políticos fundamentais.

Preocupação com todo o sistema constitucional principalmente com os princípios políticos fundamentais e menosprezados pela interpretação formalista.

MÉTODO TÓPICO

Desenvolvido por Theodor Viehweg e Esser, com o primeiro trabalho em 1954 (Tópica e Jurisprudência), baseando-se na solução mais adequada ao caso concreto. A lei constitucional teria um caráter aberto, fragmentário, ou indeterminado, retirando-se vários pontos de vista e várias soluções para o problema prático.

Buscam-se lugares comuns, ou topoi, como premissas capazes de sustentar uma cadeia de raciocínio. São pontos de vista paradigmáticos de justiça material ou de estabelecimento de fins jurídicos-políticos ou pontos retóricos de partida para a argumentação do problema.

Por exemplo, se nos apoiamos no topos de quantidade, entendendo que aquilo que atende ao maior número deverá prevalecer sobre o que atende ao menor número, chegaremos à conclusão de que o serviço de transporte público deverá ser priorizado em lugar da despoluição de lagos e lagoas.

A tópica é como uma técnica de pensar o problema, ou seja, aquela técnica mental que se orienta para o problema.

Trata-se de uma técnica de chagar ao problema “onde ele se encontra”, elegendo o critério ou os critérios recomendáveis a uma solução adequada.

MÉTODO CONCRETISTA

Desenvolvido pelos alemães Konrad Hesse, Friedrich Müller e Peter Häberle, com contribuição da jurisprudência da Suprema Corte norte-americana. Interpretam o problema através do caso concreto, mas tendo como pressuposto o primado do texto constitucional, por ser uma atividade normativamente vinculada, que não admite o sacrifício da primazia da norma em prol da prioridade do problema.

HESSE - concepção de compreensão determinada a partir de níveis previamente antecipados pelos interpretes, ou pela antecipação do entendimento do conteúdo da norma individualizada. A eficácia da Constituição esta condicionada a fatos concretos da vida, não pode ser feita como Tábua Rasa. Relações fáticas provocam mudanças na interpretação constitucional.

MÜLLER – o texto de um conceito é apenas a parte descoberta do Iceberg normativo, é um pedaço da realidade social. Deve-se analisar os dados reais afetados pela disposição da norma e o próprio texto.

Compreende ele a norma jurídica como algo mais que o texto de uma regra normativa. De sorte que a interpretação ou concretização de uma norma transcende a interpretação do texto ao contrário portanto,  do que acontece com os processos hermenêuticos tradicionais do campo jurídico.

HÄBERLE – método concretista da constituição aberta. A interpretação é uma operação livre que oferece um largo terreno ao debate e a renovação. É uma ideologia democrática. Os valores constitucionais tem a função de definir um espaço aberto que possibilite o jogo de possíveis alternativas, que de a qualquer idéia  ou tendência à oportunidade de tentar ser a alternativa majoritária. É inevitável uma dimensão criativa da interpretação.

Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição

Sociedade fechada dos interpretes da Constituição – interpretação dos juízes e nos procedimentos formalistas.

Sociedade  aberta dos interpretes da Constituição -  vinculada aos órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos.

Conceito de interpretação – quem vive a norma acaba por interpretá-la ou co-interpretá-la.

Só falamos de método quando interpretamos intencionalmente. Pois todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição.

Interpretação democrática?
Democratização do processo interpretativo

Participantes do processo de interpretação:

As funções estatais (corte constitucional  e órgãos estatais com poder de decisão vinculante);

Os participantes do processo de decisão nos casos acima como: requerente e requerido no recurso constitucional, autor e réu em processos que chegam ao tribunal; os convocados pela própria corte; pareceristas ou experts; peritos e representantes, associações, partidos políticos; grupos de pressão organizada; participantes do processo administrativo.

Opinião pública democrática e pluralista e o processo político com ajuda da mídia, igrejas, associações, cidadãos, editoras, escolas;

Doutrina constitucional.

Pontos principais

A) alargamento do círculo de intérpretes da Constituição;

B) o conceito de interpretação como um processo aberto e público;

C) a referência desse conceito à Constituição mesma, como realidade constituída e publicização.

Material preparado pela Profº. Ms. Elizangela Tremea Fell

Teoria da Argumentação - paradigmas do saber juridico

Paradigmas do Saber Jurídico

OBS: Material Elaborado pela Prof.ª Elizangela Tremea

Paradigma:  comparação. O pensamento que se tem a respeito de algo que seja comparável a outra coisa.

Para Boufleuer (1997, p. 11) o termo paradigma está relacionado a “um conjunto de pressupostos que estruturam e condicionam o pensamento de toda uma época”.

Modelo: o que tem e é levado como exemplo por todos. Está fixado no direito e se busca a aplicação. O paradigma é o que se compara com o direito. O direito posto é um modelo a ser seguido. Modelo: positivação.

TIPOS:

Dogmático

Zetético

Crítico

Distinção proposta pelo autor alemão Theodor Viehweg entre enfoque dogmático e enfoque zetético para caracterizar o modo de pensar e de trabalho do jurista.

O pensamento dogmático está vinculado, diz Viehweg, à opinião e à formação de opinião, enquanto que o zetético liga-se com a dissolução das opiniões pela investigação e seu pressuposto básico é a dúvida.

Dokein, raiz de dogmática, é termo grego cujo significado pode ser sucintamente indicado como ensinar e doutrinar, enquanto zetein, que dá origem à zetética, indica o ato de perquirir (indagar)

Paradigma Dogmático

É a compreensão do direito a partir do direito posto, especialmente da lei, sem aceitar qualquer influência do mundo exterior.

É a lógica mais estática: dogmatismo (só silogismo). A estática não permite análise exterior. Basta a análise histórica e gramatical. Não se analisa socialmente a regra.

Há absoluta vinculação à letra da lei.

O paradigma dogmático está ligado ao positivismo.

O direito mais atual prega uma idéia de dogmatismo. Análise de direito é fato baseado no direito posto.

Diferença:

Dogmatismo: emprego de dogmas, apego a leis (idéia predisposta e respeitada por todos. Ex.: duplo grau de jurisdição, já está enraizado nas pessoas).

Dogmática: análise dos postulados jurídicos. Reflexão apurada com ênfase no direito.

Tese argumentativa

 Quando se salienta a resposta, a argumentação parte de alguns pontos que não podem ser questionados e sua reflexividade é, neste sentido, limitada pela impossibilidade do questionamento dos dogmas, os quais “dominam” as demais respostas que a eles devem se adequar.

No enfoque dogmático, o não questionamento acontece porque a premissa é considerada como estabelecida (seja de que modo for, por um ato de vontade, de poder ou de arbítrio) como inquestionável. Assim, propõe o autor, pode-se dizer que uma premissa é evidente quando está relacionada com uma verdade e é dogmática quando relacionada a uma dúvida que, não podendo ser sanada, requer uma decisão que fixa uma opinião

As asseverações são tratadas como dogmata quando, em tese, são excluídas a longo prazo de um ataque, e por isso, não estão submetidas a nenhum dever de defesa, ou seja, a nenhum dever de fundamentação, senão simplesmente a um dever de explicação. Num determinado âmbito cultural, determinadas asseverações são colocadas fora de toda a dúvida

Basicamente o saber dogmático tem como premissa a resolução dos conflitos jurídicos com o mínimo possível de perturbação social, uma vez traz em seu bojo o mais amplo controle social.

Ao contrário do que o sentido comum da palavra “dogmático” indica, o pensamento dogmático não trabalha com as normas como se elas representassem um condicionamento fixo, de sentido único. Embora sejam seus pontos de partida inquestionáveis e nesse sentido funcionem como dogmas, a sua natureza lingüística, com a incerteza conotativa e denotativa que lhe é inerente, confere uma margem relativamente ampla de manipulação, necessária ademais para que os próprios dogmas possam ser continuamente adaptados às circunstâncias sociais mutáveis

Paradigma Zetético

A zetética parte de evidências, constatações que podem ser verificadas e modificadas, dissolvendo as opiniões, pondo-as em dúvida, o que produz questionamentos infinitos, como por exemplo, a sociologia do direito.

A investigação zetética dentro do campo jurídico não se perfaz somente com estudos específicos do Direito posto, ela vai além, pesquisando as origens e as conseqüências do Direito dentro da Sociologia do Direito, da Filosofia do Direito, da Psicologia Forense.

A reflexividade contínua, que pode colocar em questão todas as respostas oferecidas na investigação (e por isso entende-se que a relevância é dada ao aspecto pergunta) aponta para um decurso infinito, ou ao menos sem um término definido. Na investigação ou zetética, portanto, as respostas são tomadas sempre como tentativas, provisórias e questionáveis a qualquer momento e sua tarefa é caracterizar o horizonte de questões no campo escolhido

O zetético tem como ponto de partida uma evidência, frágil ou plena, mas uma evidência que é admitida como verificável ou comprovável e por isso não é, ao menos momentaneamente, questionada

As asseverações que em toda investigação são utilizadas simplesmente como zetemata. Em tese estão liberadas a todo ataque, estando sujeitas a ambos os deveres: defesa/fundamentação e explicação. Sempre são questionáveis. Por isso, na zetética o discurso fundamentante chega apenas a um final provisório, possivelmente muito a curto prazo.

O pensamento zetético permanece dentro dos limites de uma função cognoscitiva e este é, por assim dizer, o seu papel funcional na sociedade. O pensamento zetético é tentativo porque seu maior interesse é no aumento do grau de confiabilidade de suas afirmações, que são sempre passíveis de revisão exatamente para que a teoria possa ser melhor fundamentada e construída. Sua intenção quando usa a linguagem é transmitir uma informação, descrevendo estados de coisas

Paradigma Crítico

A teoria crítica nasce do inconformismo dos jurisconsultos que acreditam que deve haver uma urgente mudança nos conceitos da teoria jurídica dominante. O mundo evoluiu nas últimas décadas de forma absolutamente avassaladora, enquanto que o estudo do Direito permanece arraigado em conceitos obsoletos.

Há necessidade de criar uma nova visão jurídica que atenda às reais necessidades da sociedade moderna, uma visão mais democrática, mais pluralista e desapegada do dogmatismo.

As conseqüências decorrentes da globalização, o consumismo extremo, enfim, o triunfo total e completo do capitalismo, exige que o Direito seja repensado para atender às exigências da sociedade. Aliás, toda a evolução, tanto do Direito quanto de outras ciências, tem origem em fenômenos sociais que indicam que as velhas crenças já não satisfazem o novo ciclo por que passa a humanidade.

A teoria crítica não tem a pretensão de abolir as teorias existentes, quer sim abrir espaço para um novo pensar, mesmo porque o conceito da palavra crítica não expressa uma avaliação negativa, mas sim assumir uma nova posição e não quer somente avaliar os pontos ineficazes, quer também apresentar sugestões para que se alcance uma nova forma de resolução dos problemas sociais.

Este paradigma não almeja somente questionar e romper com o que está normatizado e oficialmente consagrado no conhecimento, no discurso e no comportamento de uma determinada sociedade, quer sim, apresentar e operacionalizar outras formas dentro da prática jurídica que sejam libertadoras.

A teoria crítica que trazer um Direito que atenda as novas problemáticas sociais surgidas pela evolução da sociedade, pelo evento da globalização que tornou mais evidente, a todos os operadores do Direito, à precariedade de suas formas para a solução dos conflitos sociais.

TEORIA DA DESCONSTRUÇÃO DO ORDENAMENTO POSTO.

Quando uma lei não atender o social, se esquece dela buscando os novos paradigmas do direito. Esquece o direito posto, julgando-se “contra legem”, sendo posta, muitas vezes, no direito alternativo. É diferente do uso alternativo do direito. O direito alternativo é o complemento do dogma com a apresentação de uma solução adequada (teoria da adequação social). Já o uso alternativo do direito é uma busca por outra solução, sem destruir o direito posto; está mais ligado ao zetético. Valora-se o caso e as pessoas.

Teoria da Argumentação - paradigmas do saber juridico

Paradigmas do Saber Jurídico

OBS: Material Elaborado pela Prof.ª Elizangela Tremea

Paradigma:  comparação. O pensamento que se tem a respeito de algo que seja comparável a outra coisa.

Para Boufleuer (1997, p. 11) o termo paradigma está relacionado a “um conjunto de pressupostos que estruturam e condicionam o pensamento de toda uma época”.

Modelo: o que tem e é levado como exemplo por todos. Está fixado no direito e se busca a aplicação. O paradigma é o que se compara com o direito. O direito posto é um modelo a ser seguido. Modelo: positivação.

TIPOS:

Dogmático

Zetético

Crítico

Distinção proposta pelo autor alemão Theodor Viehweg entre enfoque dogmático e enfoque zetético para caracterizar o modo de pensar e de trabalho do jurista.

O pensamento dogmático está vinculado, diz Viehweg, à opinião e à formação de opinião, enquanto que o zetético liga-se com a dissolução das opiniões pela investigação e seu pressuposto básico é a dúvida.

Dokein, raiz de dogmática, é termo grego cujo significado pode ser sucintamente indicado como ensinar e doutrinar, enquanto zetein, que dá origem à zetética, indica o ato de perquirir (indagar)

Paradigma Dogmático

É a compreensão do direito a partir do direito posto, especialmente da lei, sem aceitar qualquer influência do mundo exterior.

É a lógica mais estática: dogmatismo (só silogismo). A estática não permite análise exterior. Basta a análise histórica e gramatical. Não se analisa socialmente a regra.

Há absoluta vinculação à letra da lei.

O paradigma dogmático está ligado ao positivismo.

O direito mais atual prega uma idéia de dogmatismo. Análise de direito é fato baseado no direito posto.

Diferença:

Dogmatismo: emprego de dogmas, apego a leis (idéia predisposta e respeitada por todos. Ex.: duplo grau de jurisdição, já está enraizado nas pessoas).

Dogmática: análise dos postulados jurídicos. Reflexão apurada com ênfase no direito.

Tese argumentativa

 Quando se salienta a resposta, a argumentação parte de alguns pontos que não podem ser questionados e sua reflexividade é, neste sentido, limitada pela impossibilidade do questionamento dos dogmas, os quais “dominam” as demais respostas que a eles devem se adequar.

No enfoque dogmático, o não questionamento acontece porque a premissa é considerada como estabelecida (seja de que modo for, por um ato de vontade, de poder ou de arbítrio) como inquestionável. Assim, propõe o autor, pode-se dizer que uma premissa é evidente quando está relacionada com uma verdade e é dogmática quando relacionada a uma dúvida que, não podendo ser sanada, requer uma decisão que fixa uma opinião

As asseverações são tratadas como dogmata quando, em tese, são excluídas a longo prazo de um ataque, e por isso, não estão submetidas a nenhum dever de defesa, ou seja, a nenhum dever de fundamentação, senão simplesmente a um dever de explicação. Num determinado âmbito cultural, determinadas asseverações são colocadas fora de toda a dúvida

Basicamente o saber dogmático tem como premissa a resolução dos conflitos jurídicos com o mínimo possível de perturbação social, uma vez traz em seu bojo o mais amplo controle social.

Ao contrário do que o sentido comum da palavra “dogmático” indica, o pensamento dogmático não trabalha com as normas como se elas representassem um condicionamento fixo, de sentido único. Embora sejam seus pontos de partida inquestionáveis e nesse sentido funcionem como dogmas, a sua natureza lingüística, com a incerteza conotativa e denotativa que lhe é inerente, confere uma margem relativamente ampla de manipulação, necessária ademais para que os próprios dogmas possam ser continuamente adaptados às circunstâncias sociais mutáveis

Paradigma Zetético

A zetética parte de evidências, constatações que podem ser verificadas e modificadas, dissolvendo as opiniões, pondo-as em dúvida, o que produz questionamentos infinitos, como por exemplo, a sociologia do direito.

A investigação zetética dentro do campo jurídico não se perfaz somente com estudos específicos do Direito posto, ela vai além, pesquisando as origens e as conseqüências do Direito dentro da Sociologia do Direito, da Filosofia do Direito, da Psicologia Forense.

A reflexividade contínua, que pode colocar em questão todas as respostas oferecidas na investigação (e por isso entende-se que a relevância é dada ao aspecto pergunta) aponta para um decurso infinito, ou ao menos sem um término definido. Na investigação ou zetética, portanto, as respostas são tomadas sempre como tentativas, provisórias e questionáveis a qualquer momento e sua tarefa é caracterizar o horizonte de questões no campo escolhido

O zetético tem como ponto de partida uma evidência, frágil ou plena, mas uma evidência que é admitida como verificável ou comprovável e por isso não é, ao menos momentaneamente, questionada

As asseverações que em toda investigação são utilizadas simplesmente como zetemata. Em tese estão liberadas a todo ataque, estando sujeitas a ambos os deveres: defesa/fundamentação e explicação. Sempre são questionáveis. Por isso, na zetética o discurso fundamentante chega apenas a um final provisório, possivelmente muito a curto prazo.

O pensamento zetético permanece dentro dos limites de uma função cognoscitiva e este é, por assim dizer, o seu papel funcional na sociedade. O pensamento zetético é tentativo porque seu maior interesse é no aumento do grau de confiabilidade de suas afirmações, que são sempre passíveis de revisão exatamente para que a teoria possa ser melhor fundamentada e construída. Sua intenção quando usa a linguagem é transmitir uma informação, descrevendo estados de coisas

Paradigma Crítico

A teoria crítica nasce do inconformismo dos jurisconsultos que acreditam que deve haver uma urgente mudança nos conceitos da teoria jurídica dominante. O mundo evoluiu nas últimas décadas de forma absolutamente avassaladora, enquanto que o estudo do Direito permanece arraigado em conceitos obsoletos.

Há necessidade de criar uma nova visão jurídica que atenda às reais necessidades da sociedade moderna, uma visão mais democrática, mais pluralista e desapegada do dogmatismo.

As conseqüências decorrentes da globalização, o consumismo extremo, enfim, o triunfo total e completo do capitalismo, exige que o Direito seja repensado para atender às exigências da sociedade. Aliás, toda a evolução, tanto do Direito quanto de outras ciências, tem origem em fenômenos sociais que indicam que as velhas crenças já não satisfazem o novo ciclo por que passa a humanidade.

A teoria crítica não tem a pretensão de abolir as teorias existentes, quer sim abrir espaço para um novo pensar, mesmo porque o conceito da palavra crítica não expressa uma avaliação negativa, mas sim assumir uma nova posição e não quer somente avaliar os pontos ineficazes, quer também apresentar sugestões para que se alcance uma nova forma de resolução dos problemas sociais.

Este paradigma não almeja somente questionar e romper com o que está normatizado e oficialmente consagrado no conhecimento, no discurso e no comportamento de uma determinada sociedade, quer sim, apresentar e operacionalizar outras formas dentro da prática jurídica que sejam libertadoras.

A teoria crítica que trazer um Direito que atenda as novas problemáticas sociais surgidas pela evolução da sociedade, pelo evento da globalização que tornou mais evidente, a todos os operadores do Direito, à precariedade de suas formas para a solução dos conflitos sociais.

TEORIA DA DESCONSTRUÇÃO DO ORDENAMENTO POSTO.

Quando uma lei não atender o social, se esquece dela buscando os novos paradigmas do direito. Esquece o direito posto, julgando-se “contra legem”, sendo posta, muitas vezes, no direito alternativo. É diferente do uso alternativo do direito. O direito alternativo é o complemento do dogma com a apresentação de uma solução adequada (teoria da adequação social). Já o uso alternativo do direito é uma busca por outra solução, sem destruir o direito posto; está mais ligado ao zetético. Valora-se o caso e as pessoas.

Teoria da Argumentação - métodos de interpretação

Métodos ou Processos de Interpretação

MÉTODO OU PROCESSO GRAMATICAL

A língua tem a função de cimentar  as relações humanas, sendo, pois, o primeiro esforço empregado na comunicação.

Surgiu, assim, a interpretação gramatical, filológica ou literal, atento à forma exterior do texto.

Tem como objeto o exame do significado das palavras, dos seus termos, utilizando, inclusive, regras de ortografia, de gramática e da etimologia.

Técnicas de reconhecimento e aplicação deste método:

Só se reconhece por legislado e pretendido o que se disse no texto da lei de modo direto e expresso.

As palavras podem ter um significado comum e um técnico, devendo-se dar prevalência ao sentido técnico. Segundo os constitucionalistas, essa regra não vale para a interpretação da Constituição, onde se deve dar enlevo ao sentido usual dos vocábulos.

Deve-se considerar a colocação da norma em capítulos e títulos de lei para se verificar a que se referem.

Havendo palavras com sentido diverso, ao intérprete cabe fixar-lhes o verdadeiro significado.

Os termos de um dispositivo devem ser interpretados em conexão com os demais que constituem o texto.

O sentido da palavra deve ser tomado em conexão como o sentido da lei.

A interpretação filológica deve perseguir o conteúdo ideológico dos vocábulos.

Deve-se observar o uso da palavra no local em que a lei ou a matéria a ser interpretada foi redigida.

Crítica:

A letra  não traduz a idéia na sua integridade. Os vocábulos só designam a face principal, a propriedade mais visível de um objeto.

O dever do juiz não é aplicar os parágrafos isolados, e, sim, os princípios jurídicos em boa hora cristalizados em normas positivas.

MÉTODO OU PROCESSO LÓGICO

Consiste em procurar descobrir o sentido e o alcance de expressões do direito sem o auxílio de nenhum elemento exterior, aplicando o dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais precisas, tomadas de empréstimo à Lógica geral.

Pretende do simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocínio dedutivo, obter a interpretação correta.

Técnicas:

Por meio de raciocínios lógicos, estuda-se a norma, analisando os vários termos da lei, combinando-os entre si, com o objetivo de atingir uma perfeita compatibilidade.

A ratio legis consagra, necessariamente, os valores jurídicos dominantes e deve prevalecer sobre o sentido literal da lei, quando em oposição a este.

Crítica:

Os seguidores pretendem reduzir tudo a precisão matemática, enquadrando, em uma série de silogismos bem concatenados, todo o raciocínio do exegeta e aplicar do direito.

MÉTODO OU PROCESSO HISTÓRICO

O intérprete empreende a pesquisa genética da norma, baseando-se na averiguação dos seus antecedentes.

CONDIÇÕES.

Motivos de elaboração da norma.

Interesses dominantes que a mesma visava resguardar.

Condições culturais e psicológicas sob as quais foram criadas.

TÉCNICAS

Pesquisa de documentos históricos como, por exemplo, projetos e anteprojetos de lei, mensagens e exposições de motivos, debates parlamentares, pareceres, relatórios, votos, emendas e justificações.

Pesquisa de fatos e circunstancias que deram origem à lei, motivos econômicos, razões políticas.

Deve-se pesquisar a história do direito anterior, especialmente a evolução dos institutos jurídicos.

Todas essas pesquisas devem ser consideradas como subsídios para se descobrir às razões históricas da lei.

Não se deve considerar o conteúdo fio e invariável. Devem-se descobrir os novos significados da norma a partir das mudanças sociais que mostram as novas razões da lei. Em outras palavras, é preciso descobrir a vontade atual da lei diante das novas necessidades e condições sociais.

A descoberta da vontade atual da lei deve ser feita dentro das balizas da lei, não se admitindo aí a interpretação criadora, a despeito ou à margem da lei.

CRÍTICAS:

Excessivo apreço, onde, às vezes, não há equivalência anterior.

Completo repúdio, pois é importante observar uma correlação anterior. O presente não se desprende do passado.

PROCESSO SISTEMÁTICO

Consiste na comparação de um dispositivo, sujeito à exegese com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto.

Por uma das normas se conhece o espírito das outras.

Verifica-se o nexo entre a regra e a exceção, entre o geral e o particular.

Observa o especial para os princípios dirigentes; indaga-se se obedecendo a uma não viola outra.

TÉCNICAS

Deve-se examinar a norma na íntegra e também todo o Direito.

É necessário comparar o dispositivo com outros afins, que compõem o mesmo instituto jurídico, e com outros referentes a institutos análogos.

Deve-se confrontar a norma com outras normas de igual ou superior hierarquia, com os Princípios Gerais do Direito, com o Direito Comparado, enfim, com o conjunto o sistema.

Em síntese, deve-se descobrir o espírito do sistema e captar o sentido da norma adaptada a este espírito.

É importante estar atento à supremacia constitucional como também à hierarquia existente entre as leis quando se vai solucionar problemas de conflitos e antinomias.

Deve-se observar sempre a coerência e a harmonia do sistema legal.

ANTINOMIAS

O processo sistemático também tem a função de afastar as antinomias, ou seja, superar as diferenças interpretativas dentro da mesma norma ou de normas distintas, como a norma nova revogando a velha naquilo que for conflitante, ou a exceção superando o geral.

Solucionar problemas de antinomias:

Tome como ponto de partida o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi feita.

Verifique se os dois trechos não se referem a hipóteses diferentes, espécies diversas. Cessa, nesse caso, o conflito; porque tem cada um a sua esfera de ação especial, distinta, cujos limites o aplicador arguto fixará precisamente.

Apure o intérprete se é possível considerar um texto como afirmador de princípio, regra geral; o outro, como dispositivo de exceção; o que estritamente não cabe neste, deixa-se para a esfera de domínio daquele.

Procure-se encarar as duas expressões de Direito como partes de um só todo, destinadas a completarem-se mutuamente; de sorte que a generalidade aparente de uma seja restringida e precisada pela outra.

Se uma disposição é secundária ou acessória e incompatível com a principal, prevalece a última.

Prefere-se o trecho mais claro, lógico, verossímil, de maior utilidade prática e mais em harmonia com a lei em conjunto, os usos, o sistema do Direito vigente e as condições normais da coexistência humana. Sem embargo da diferença de data, origem e escopo, deve a legislação de um Estado ser considerada como um todo orgânico, exeqüível, útil, ligado por uma correlação natural.

·Prevalece, nos casos de antinomia evidente, a Constituição Federal sobre a Estadual, e esta contra o Estatuto Orgânico do Município; a lei básica sobre a ordinária, que, por sua vez, superiores a regulamentos, instruções e avisos; o Direito escrito sobre o consuetudinário.

PROCESSO TELEOLÓGICO

O fim perseguido pela método teleológico não se relaciona à ratio legis, ou seja, ao ensejo buscado quando da elaboração da lei, mas sim com a ratio juris, isto é, ao fim no momento em que ela vai servir, independentemente do momento da sua criação.

Esse método tem caráter evolutivo ou progressivo, pois defende uma interpretação mais ou menos livre, a fim de adaptar o conteúdo da normas às exigências práticas da evolução social e dos novos interesses, surgidos depois da emanação da norma.

Regras:

As leis conformes o seu fim devem ter idêntica execução e não podem ser entendidas de modo que produzam decisões diferentes sobre o mesmo objeto.

Se o fim decorre de uma série de leis, cada uma há de ser, quanto possível, compreendida de maneira que corresponda ao objetivo resultante do conjunto.

Cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espécie a favor, e não em prejuízo de quem ela evidentemente visa proteger.

Os títulos, as epígrafes, o preâmbulo e as exposições de motivos da lei auxiliam a reconhecer o fim primitivo da mesma.

Art. 5º LICC: Consagra o critério teleológico, sem desprezar os demais processos interpretativos, por conter tão-somente diretrizes à orientação judicial.

A interpretação legal é essencialmente teleológica, pois deve buscar a finalidade social e valorativa da norma, ou seja, o resultado que se pretende alcançar na sua situação prática.

(art. 5º, LICC):

repulsa à exclusiva interpretação literal da lei ou à sua aplicação mecânica;

repúdio à busca da vontade do legislador, que deve ser substituída pela da intentio legis;

afastamento da idéia in claris cessat interpretatio, porque toda e qualquer aplicação de lei, inclusive em caso de integração de lacunas, deverá conformar-se aos seus fins sociais e às exigências do bem comum, sem embargo de aparente clareza;

predomínio do caráter valorativo, político-social, da interpretação e conseqüente alargamento desse conceito, com desenvolvimento vivo, quase uma segunda criação da norma já estabelecida pelo legislador;

atenuação do liberalismo individualista abstrato e do absolutismo dos direitos individuais.

Fim social: a aplicação da lei seguirá a marcha dos fenômenos sociais, receberá, continuamente, vida e inspiração do meio ambiente e poderá produzir a maior soma possível de energia jurídica.

Bem comum: o intérprete dará sentido à norma sem lhe conferir um valor, por ser um veículo de realização de determinado valor positivo.

Respeito ao indivíduo e à coletividade (Tércio Sampaio Ferraz).

Discricionariedade Judicial: não confundir com arbitrariedade.

O art. 5º da Lei de Introdução regula, portanto, o uso do tirocínio eqüitativo do juiz ao conter fórmulas valorativas como o bem comum e o sentido social da lei.

Direito Comercial - aula 10 Duplicata

DUPLICATA

AULA 10

DUPLICATA

A DUPLICATA  É UM TÍTULO QUE É EMITIDO PELO CREDOR, DECLARANDO EXISTIR, A SEU FAVOR, UM CRÉDITO DE DETERMINADO VALOR EM MOEDA CORRENTE, FRUTO – OBRIGATORIAMENTE – DE UM NEGÓCIO EMPRESARIAL SUBJACENTE DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIA OU DE PRETAÇÃO DE SERVIÇOS, CUJO PAGAMENTO É DEVIDO ESTÁ DIRETAMENTE LIGADA A UM NEGÓCIO EMPRESARIAL QUE LHE É SUBJACENTE E NECESSÁRIO.

FIGURAS

ESSENCIAIS

VENDEDOR: sacador

COMPRADOR: sacado

ACIDENTAIS

AVALISTA: garante

ENDOSSANTE: transfere

Credor declara.

Se põe o título em circulação sua declaração assume o contorno de uma promessa.

Regulamentada Lei nº. 5474/68

Não é possível, pois, emissão de duplicata com base em contrato de compra e venda para entrega futura.

Fatura

É palavra que provém de fazer; indica, portanto, um apanhado do que foi feito: aquilo que uma vez contratado, foi realizado pelo empresário, seja por entrega de mercadoria, seja por prestação de serviços, seja em combinação de ambos os elementos.

FATURA:  é obrigatória e discriminada. SALVO nota fiscal fatura.

Enquanto a duplicata é facultativa

***  DUPLICATA

A partir da emissão da fatura, dela se poderá extrair uma duplicata correspondente para representação do crédito, na hipótese de não ocorrer o adimplemento voluntário da obrigação, para que a dívida seja objeto de protesto ou, mesmo, para circulação como efeito comercial.

A duplicata deve estampar o valor total da fatura.

Ilegal saque de duplicata que represente juros e correção monetária.

Ou que represente o contrato de locação de equipamentos eletrônicos (renting).

Ou ato de novação de dívida  - de contrato de compra e venda.

DUPLICATA É UM TÍTULO CAUSAL ESTÁ DIRETAMENTE LIGADA AO NEGÓCIO SUBJACENTE.

CARACTERÍSTICAS

TÍTULO CAUSAL (NÃO ABSTRATO)

TÍTULO DE SAQUE FACULTATIVO

TÍTULO DE MODELO VINCULADO

TÍTULO DE ACEITE COMPULSÓRIO

VENDA POR CONSIGNATÁRIO OU COMISSÁRIO

Se venda ou a prestação de serviço, contratada por um consignatário ou por um comissário, foi faturada em nome e por conta do consignante ou comitente, a emissão da duplicata se fará no nome deste último.

Art. 4º da Lei de Duplicatas.

Art. 5º  da Lei Duplicatas.

CUMPRIR AS SEGUINTES REGRAS

A) Se a mercadoria for vendida por conta do consignatário, este é obrigado na ocasião de expedir a fatura e a duplicata, a comunicar a venda ao consignante.

B) o consignante expedirá fatura e duplicata correspondente à mesma venda, a fim de ser essa assinada pelo consignatário, mencionando-se o prazo estipulado para a liquidação do saldo da conta.

C) o consignatário fica dispensado de emitir duplicata quando na comunicação declarar que o produto líquido apurado está à disposição do consignante.

Duplicata de prestação de serviços

No que se refere à duplicata de prestação de serviços, o artigo 20 da Lei nº. 5474/1968 permite a sua emissão, devidamente acompanhada da respectiva fatura, pelas empresas individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis que se dediquem à prestação de serviços.

REQUISITOS

Modelo vinculado:

A denominação duplicata

Data de sua emissão

Número de ordem

Número da fatura

Data do vencimento ou declaração de ser a vista

Nome e domicílio do sacador (vendedor) e do sacado (comprador)

Identificação do sacado (RG, CPF, número de eleitor)

Importância a pagar, em algarismo e por extenso.

Praça de pagamento.

Cláusula à ordem

Declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la a ser assinada pelo sacado, como aceite cambial.

Assinatura ou rubrica mecânica do sacador.

Requisitos da Duplicata

A Lei nº. 5474/1968 – art. 2º, §1º.

A Lei nº. 5474/1968 – art. 24.

*** Ficou ainda estabelecido que tais modelos terão altura mínima de 148 mm e máximo de 152mm, no que tange a largura, disciplinaram-se um mínimo de 203 e um máximo de 210 mm.

** o aceite não é imprescindível à existência do título, que poderá existir sem ele, sendo suprível pelo protesto, acompanhado de comprovante de entrega de mercadoria.

Denominação, data e número de ordem

A duplicata deve conter, antes de mais nada, denominação duplicata, deixando clara a natureza jurídica do documento. Nos modelos disciplinados pela Resolução nº. 102/68 Bacen, há um campo específico para o número da duplicata; ademais tem-se o termo duplicata no texto da declaração de aceite: “Reconheço (emos) a exatidão desta duplicata de VENDA MERCANTIL [ou de PRESTAÇÃO DE SERVIÇO] na importância acima que pagarei (emos) a [nome do emitente] ou a sua ordem na praça e vencimento indicados.

Remessa e devolução

A duplicata deve ser levada a aceite do comprador para tomar –se obrigação liquida e certa. Incube ao credor diligenciar em sua apresentação ou avisar o obrigado do vencimento e do local onde deve resgatar o título.

30 dias – da emissão

10 dias do recebimento na praça de pagamento.

10 dias da data da apresentação.

Aceite

É a declaração pela qual o sacado assume a obrigação de realizar o pagamento da soma indicada no título.

***irretratável, irrevogável e insuscetível de cancelamento.

O aceite tem a propriedade de desvincular a duplicata de sua causa.

Ato cambiariforme, encerra uma declaração unilateral de vontade que gera a abstração.

Duplicata é de aceite compulsório

Duplicata é de aceite compulsório, salvo:

A)avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;

B) vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias;

C) divergências nos prazos ou nos preços ajustados.

PAGAMENTO

O comprador pode resgatar a duplicata antes de aceitá-la ou antes da data do vencimento.

A prova do pagamento é a quitação passada pelo legitimo portador ou por seu representante.

SE A DUPLICATA FOR PAGA EM CARTÓRIO DE PROTESTO, SEM CORREÇAÕ E JUROS DE MORA, NADA IMPEDE O CREDOR DE PROMOVER A AÇÃO DE COBRANÇA PARA HAURIR REFERENTE PARCELAS INCIDENTES.

PROTESTO

PODE SER PROTESTADA:

A) por falta de aceite.

B) por falta de devolução (substituição por indicações do portador).

C) por falta de pagamento.

TRIPLICATA

É O TÍTULO CAMBIÁRIO SACADO PARA SUBSTITUIR DUPLICATA PERDIDA OU EXTRAVIADA.

TRIPLICATA NÃO É TITULO DE EMISSÃO OBRIGATÓRIA

PRESCRIÇÃO

Contra o sacado em três anos contados da data do vencimento do título.

Contra o respectivo avalista, no prazo de três anos.

Contra seus endossantes e seus avalistas, em um ano, contada do protesto.

De qualquer coobrigado contra os outros, em um ano contado, o prazo da data em que tenha realizado pagamento do título.

DUPLICATA SIMULADA

Inexistência do negócio (venda) que embasaria a emissão do título ou descoincidência, quanto à quantidade e qualidade, entre a duplicata e a venda.

Inocorrência do serviço (serviço fantasma)

Exceções e causalidade

Título causal.

Exceptio non adimpleti contractus (art, 476 CC) – contrato não cumprido.

SALVO – ENDOSSATÁRIOS. Vige o princípio da inoponibilidade das exceções pessoais contra terceiro de boa-fé.

EXECUÇÃO

Duplicata: Título executivo extrajudicial.

CASOS:

De duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;

De duplicata ou triplicata não aceita, contanto que:

Haja sido protestada

Esteja acompanhada de documento hábil comprobatório de entrega e recebimento da mercadoria

Não tenha comprovadamente, havido recusa justificada do aceite pelo sacado.